对于“条约挑选”问题，当今学界或实务界都没有一套严格、确定的判断其利弊的规则。国际仲 裁机构无论是ICSID还是UNCITRAL在审理案件时都没有直接判定挑选行为不合法，而是结合具体案情 具体分析其利弊。单从法律角度来说，国际投资协定旨在促进投资，因此“条约挑选”原则上并不为 相关法律禁止。但如投资者违背诚实信用原则进行“条约挑选”，该行为的性质实质上与法律规避一 致，均具有逃避东道国国内司法管辖的意图，通过国籍构造或投资重组等途径将原本纯粹的国内争端 转为国家间争端，践踏东道国的司法主权。 同时，我们也可以从国家在投资行为中的双重身份来解释为何需要适当限制、防范“条约挑选” 行为。在国际投资领域中，任何一个国家一方面都属资本输入国，即东道国，他所追求的是最大程度 获得投资利益且减少投资带来的风险，其中包括高昂的败诉补偿，所以一定程度的否定投资者的“条 约挑选”利益是维护国家利益的一种方式。另一方面，一国也总是资本输出国，其需要为本国向海外 投资的各投资者提供坚强的保障机制，切实保护其利益。这也就说明各国对于“条约挑选”问题都存 在着矛盾的立场，那么如何平衡两者的关系也就尤为重要。 因此在当今投资大背景下，从国际投资协定的宗旨、目的以及国家双重身份这两个角度考虑，我 们需要进一步研究如何限制、规范“条约挑选”行为，从而营造一个更稳定安全的投资环境。 （一）限定投资者和投资的内涵 投资者以及投资的定义是一般国际投资协定常见条款，其内涵外延决定着国家对于投资保护的范 围，所以在法律实践中可以通过限定投资者和投资的内涵从而保护国家自身利益。 1. 对投资者内涵的限定 学术论文 专著出版 法庭文案 韵律才情 2020/9/19 上海君澜律师事务所 www.ganuslaw.com/ylcq/info_22.aspx?itemid=1005 2/4 所谓的投资者，应当与协议签订方具有一定联系，而非单纯为获取投资保护的自然人或其他组 织。 对于自然人而言，协议签订方的国民或公民应当视为投资者。其国籍应当由所属国国内法决定。 [1]此外，双重国籍较多存在于一些发展中国家，它的存在引发了一个思考，即如果该公民其中的一个 国籍是东道国，那么他是否依旧能受投资协定所保护。大多协定没有对该问题做出回应，但是有一些 协定对其附加了一定的条件，例如与公民具有最实质联系的国家即作为其国籍国。 对于法人组织的认定也是判断主体是否属于投资者不可回避的重要问题。国际投资协定一般认为 只有当该法人是依据协定一方国内法成立的才具有该国国籍。对于外国投资者来说这是非常容易满足 的，同时对于东道国来说也很方便能判断该法人是否应受投资协定保护。但其存在的问题是：这样的 定义方式会造成非常广的投资保护范围，因此需要予以一定的条件限制。 其他一些国家也许会担心条约选购的问题。仅仅通过在一国简单的合并重组就能给予投资者该国 的国籍，这会给东道国带来一定的风险，即投资者可简单地通过在协议一国设立子公司或其他附属机 构来获得该国投资保护。此外，协议一方的国内投资者甚至可以通过在协议另一国的领土范围内设立 一家子公司，再由该子公司对其母国进行投资。为了避免条约选购，国际投资协定做出了相关的限 制。 一种限制方式是要求最终投资控制权人必须是母国的国民。这种限制方式很少运用在国际投资协 定中但它能很好地避免保护滥用。但由于跨国交易经常存在复杂的结构，这使得确定最终控权人相当 困难。 另一种限制方式是法人与一国必须有实质性的商业联系或者其有效的管理机构或总部位于该国。 该限制在国际投资协定中较为常见，但是它过于模糊和不确定。这导致仲裁庭的认定也大不相同，例 如在某些案件中，如果该法人的负责人居住在该管辖区内以及公司的财务报表等在该国，那么该公司 可认定为属于该国。 2. 对投资内涵的限定 尽管投资被普遍认为是一种以一段时期内为获取预期利润的资源集合体，但国际范围内对于投资 的官方定义存在着很大的差异。以资产为基础形式对投资做出的定义是广义的，而以封闭列表形式或 者其他排除特定资产和交易形式做出的定义往往缩小投资概念、同时自动缩小了BIT的适用范围。 政策制定者在拟制投资协议时面临着以下几个关于投资定义的问题，其对于限定投资内涵也起到 一定引导作用。
瑞 森 法 语：法律认定的事实，不是真正发生的事实，而是证据显示的事实。